Sukcesy Kancelarii na rynku zamówień publicznych
Na przestrzeni ostatniego roku nasza Kancelaria wielokrotnie uczestniczyła w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą celem zwalczania niedozwolonych klauzul w umowach przetargowych na dostawy leków. Z przyjemnością możemy Państwa poinformować, że postępowania te kończyły się dla nas sukcesem oraz – co najważniejsze – osiągnięciem rezultatu korzystnego dla naszych Klientów.
W postępowaniach przed KIO naszym głównym założeniem było wyeliminowanie z umów przetargowych postanowień, które przyznawały Zamawiającemu dowolność w kształtowaniu poziomu realizacji umowy w toku jej obowiązywania. W ostatnim czasie dało się bowiem zaobserwować wśród Zamawiających niepokojącą praktykę, polegającą na dokonywaniu niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który pozwalał na znaczne, a niekiedy nawet dowolne zmniejszenie oraz zwiększenie pierwotnego zapotrzebowania, w kompletnym oderwaniu od ilości asortymentowych rozpisanych w treści SWZ oraz umowy przetargowej. Konsekwencją nadania Zamawiającemu tak szerokich uprawnień był brak wiedzy Wykonawcy na temat zakresu swojego świadczenia, a co za tym idzie – brak możliwości prawidłowego skalkulowania oferty.
Powyższa praktyka szczególnie widoczna jest w przypadku zamówień polegających na dostawie produktów leczniczych oraz wyrobów medycznych do Szpitali. Próbując bronić wadliwej konstrukcji umowy przetargowej, Szpitale bardzo często zasłaniają się zmiennym oraz trudnym do przewidzenia zapotrzebowaniem pacjentów na poszczególne leki. W swojej retoryce Zamawiający pomijają jednak fakt, że uwarunkowania te są trwale wpisane w ryzyko prowadzenia działalności leczniczej i nie legalizują przerzucenia na Wykonawcę wszystkich konsekwencji ekonomicznych braku całkowitej realizacji umowy. Postępując w ww. sposób, Zamawiający nadużywają swojej swobody kontraktowej oraz naruszają przepisy PZP, w tym przede wszystkim przepisy statuujące wymóg dokonania przez Zamawiającego jednoznacznego oraz wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 1 PZP), obowiązek określenia minimalnej wartości/wielkości świadczenia Wykonawcy (art. 433 pkt 4 PZP) oraz obowiązki łączące się z zastrzeżeniem prawa opcji (art. 441 ust. 1 PZP).
Z tego typu wadliwymi postanowieniami umownymi kilkakrotnie mierzyła się nasza Kancelaria, występując w roli pełnomocnika Odwołującego (Wykonawcy). W każdym zakwestionowanym przez nas przetargu w roli Zamawiającego występował Szpital, zaś przedmiotem zamówienia była sprzedaż i dostawa produktów leczniczych bądź wyrobów medycznych.
W jednej ze spraw zaskarżone przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy dotyczyły zastrzeżenia sobie przez Zamawiającego możliwości dowolnej zmiany ilości lub rezygnacji z poszczególnego asortymentu ze wskazaniem, że zmiany te nie spowodują zmiany wartości przedmiotu umowy poniżej 51% tejże wartości i nie przekroczą łącznej wartości umowy. W wyroku z dnia 17 listopada 2023 r. (sygn. akt: KIO 3212/23) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty Odwołującego oparte na art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 4 PZP oraz art. 441 ust. 1 PZP, uznając za trafne stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym ww. postanowienia stanowią niejednoznaczny oraz niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, polegający na zastrzeżeniu przez Zamawiającego możliwości dokonania jednostronnej oraz arbitralnej zmiany ilości poszczególnego asortymentu w ramach wszystkich pozycji, która to zmiana może przybrać postać dowolnego zwiększenia bądź zmniejszenia ilości produktów z wybranych pozycji asortymentu, w tym również całkowitej rezygnacji z niektórych pozycji asortymentu. Tym samym Izba przyznała, że zaskarżone zapisy stanowią niedozwoloną klauzulę abuzywną. W konsekwencji powyższego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień wzoru umowy poprzez wskazanie minimalnej oraz maksymalnej ilości produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego, do której zamawiający będzie mógł ograniczyć lub zwiększyć zakres zamówienia, w zakresie każdego produktu leczniczego i wyrobu medycznego.
Podobne postanowienia umowne, sprowadzające się do przyznania sobie przez Zamawiającego dowolności w określeniu poziomu realizacji zamówienia, stanowiły przedmiot kolejnych postępowań zainicjowanych przez naszą Kancelarię. Zakończyły się one całościowym uznaniem przez Szpitale zarzutów oraz argumentacji Odwołującego, co doprowadziło do dokonania przez Zamawiającego stosownych modyfikacji SWZ, odzwierciedlających wnioski odwołania.
Niezmiernie cieszy nas fakt, że podjęte przez nas działania przyniosły zamierzone efekty i mogliśmy przyczynić się do ograniczenia szkodliwych praktyk Zamawiających. Jak się bowiem okazuje – problem niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia występuje w wielu postępowaniach przetargowych i przybiera najróżniejsze postaci. Stąd też tak ważnym jest, aby problem ten wykryć jeszcze na etapie składania ofert, a następnie podjąć stosowne kroki zmierzające do przywrócenie treści umowy przetargowej do stanu zgodności z przepisami PZP.