Sposób wykonywania umowy jako przesłanka orzekania o abuzywności klauzul umownych

Konsument, który uważa, że wiążąca go umowa, zawarta z przedsiębiorcą na podstawie stosowanego przez niego wzorca zawiera postanowienia niedozwolone, czyli tzw. klauzule abuzywne, może powołać się na tę okoliczność w postępowaniu sądowym wszczętym w celu ustalenia charakteru postanowień lub w toku innego sporu podnieść zarzut niezwiązania w tym zakresie wzorcem. Nie jest przy tym istotne, czy spór sądowy został zainicjowany przez przedsiębiorcę czy też przez konsumenta.

Regulacja przepisu art. 3851 k.c. wskazuje na dwie główne przesłanki zastosowania tej normy w przypadku tych zapisów umownych, które nie zostały uzgodnione indywidualnie i nie dotyczą głównych świadczeń stron – ukształtowanie obowiązków stron sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz rażące naruszenie interesów konsumenta. Ostatnia z wymienionych przesłanek może w praktyce nastręczać znacznych trudności procesowych – naruszenie interesów nie może być utożsamiane jedynie ze szkodą czy też ograniczać się wyłącznie do interesów o charakterze majątkowym, stąd też dowiedzenie tej przesłanki może okazać się utrudnione w tych sprawach, gdzie doszło do naruszenia sfery niemajątkowej interesu konsumenta. Co więcej, konsument musi także wykazać, jaki był stopień tego naruszenia, czyli dowieść, iż istnieje wysokie, oczywiste natężenie negatywnego wpływu postanowienia umownego na jego sytuację prawną.
Jedynie co do sprzeczności z dobrymi obyczajami ustawodawca jednoznacznie przesądził, na jaki moment dokonuje się oceny. Zgodnie z art. 3852 k.c. oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Oznacza to więc, iż ocena, czy doszło do rażącego naruszenia interesu konsumenta może być dokonana na podstawie zdarzeń późniejszych niż samo zawarcie umowy.

W praktyce zdarza się, że dopiero w toku wykonywania umowy, zwłaszcza długoterminowej, dojdzie do wykorzystania przez przedsiębiorcę danego postanowienia lub do zmiany sposobu wykonywania umowy w tym zakresie – naturalnym jest, że przebieg wykonywania umowy może być zmienny w czasie. W takiej sytuacji dopiero na pewnym etapie dojdzie do zaistnienia czy też ujawnienia się drugiej z omawianych przesłanek abuzywności, np. wtedy, kiedy przedsiębiorca zdecyduje się obciążyć kontrahenta nieuczciwą karą umowną. Powstaje wówczas wątpliwość, czy sama możliwość nadużycia pozycji przedsiębiorcy kosztem interesu konsumenta poprzez zastosowanie istniejącego w umowie zapisu lub zastosowanie go w inny niż dotychczasowy sposób (np. skorzystanie z uprawnienia do zmiany wysokości świadczenia) może być uznana za wystarczającą podstawę do stwierdzenia abuzywności danego postanowienia, o ile jest ono także sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Taka sytuacja może mieć miejsce zwłaszcza w przypadku postanowień sformułowanych w sposób niejasny, niejednoznaczny, z odwołaniem do czynników pozaumownych, niedookreślonych lub zmiennych – często na pierwszy rzut oka nie sposób wówczas stwierdzić, czy wykonanie danego postanowienia zgodnie z treścią umowy naruszy czy też nie przepisy chroniące konsumenta.

W takim przypadku w praktyce spotkać można dwa skrajne stanowiska sądów orzekających. Z jednej strony część judykatury stoi na stanowisku, że sposób wykonania umowy nie ma żadnego znaczenia dla ustalenia, czy badane w procesie postanowienie spełnia przesłanki z art. 3851 k.c., jako że sama możliwość nadużycia pozycji przez przedsiębiorcę jest wystarczającą przesłanką orzekania. Postępowanie dowodowe nie obejmuje wówczas przebiegu wykonywania umowy. Z drugiej jednak strony funkcjonuje również praktyka, zgodnie z którą w postępowaniu sądowym bada się, jak była wykonywana umowa pod kątem ustalenia, czy doszło do naruszenia interesów konsumenta, a jeśli tak, to czy miało ono charakter rażący.

Ze względu na to, że nie ma możliwości przewidzenia, za którym poglądem opowie się ostatecznie dany skład orzekający należy w toku postępowania dowodowego uwzględnić również okoliczności wykonywania umowy, która potencjalnie zawiera postanowienia abuzywne, aby nie narazić się na negatywne skutki podawania spóźnionych twierdzeń i dowodów z art. 217 § 2 k.p.c. Także w razie uznania, że naruszenie interesów konsumenta można stwierdzić już na podstawie analizy samego brzmienia kwestionowanego zapisu umownego sposób wykonania umowy może stanowić dodatkowy argument procesowy.